通力法律评述 | 不竞争条款的反垄断法陷阱
作者：通力律师事务所 黄凯
在股权交易中, 反垄断问题是交易各方必须审慎评估和处理的重要事项。例如, 在股权交易会触发经营者集中申报的情况下, 双方需要起草恰当的申报条款, 合理安排申报进程并分配责任; 出于交易进度等因素的考虑, 交易双方可能还需要调整交易结构, 避免触发经营者集中申报。在某些情况下, 交易中的部分附属安排(如不竞争条款)会涉及到竞争法下的合规分析。通力所反垄断法律服务组长期处理股权交易中的反垄断事宜, 现将近年股权交易中常见的反垄断法问题汇总为文章三篇, 期与业内同行探讨。
第三篇: 不竞争条款的反垄断法陷阱
在近期我们代表卖方参与的一项股权转让交易中, 买方提出了一项“不竞争条款”, 表述如下:
“卖方向买方承诺, 自股权交割日起XX年内, 不得在XX区域内从事任何与目标公司的XX业务相竞争的活动。”
双方业务团队在上述“不竞争”的期限、地域和业务范围等核心问题上寸土必争, 僵持不下。起初双方认为“不竞争”主要是一个商业问题, 取决于双方的商业需求和谈判地位, 并未征求法律团队的意见。但卖方律师参与谈判以后, 从反垄断法角度进行了分析, 帮助卖方缩限了“不竞争”的期限、地域和业务, 并说服双方达成一致, 推动了交易进程。
以下是卖方律师从反垄断法角度就该“不竞争条款”所阐述的观点。
“不竞争条款”是常见的商业安排
“不竞争条款”历史悠久、形式多样, 广泛运用于股权收购、资产收购、合资、技术许可、产品购销、业务合作等各类交易。在股权交易中, “不竞争条款”一般表现为卖方承诺在一定期限、地域和范围内不从事与目标公司相竞争的业务。实践中也存在买方承诺不与卖方某些业务相竞争的情况, 但这类情况较为少见且存在争议。
“不竞争条款”是商业逻辑的合理产物。在并购交易中, 买方需要通过“不竞争条款”保护标的业务的价值, 特别是商誉(good will)和专有技术(know-how)。在卖方出让业务以后, 若不对其所从事的业务和范围加以限制, 则卖方即有条件利用其知识、技能、销售渠道等既有资源, 抢夺所转让业务的市场, 从而极大地削减转让业务的价值, 使买方蒙受损失。没有“不竞争条款”的保护, 买方在进行是否收购的商业判断时会更为谨慎, 交易成本也会随之增加, 交易机会可能随之减少, 市场活力也会因此降低。
不竞争条款的反垄断法陷阱
“不竞争条款(Non-Compete Clause)”是股权交易中的常见条款, 从商业角度看上去也合情合理。这让人们容易忽略一个简单的事实, 即无论表现为何种形式, “不竞争条款”的目的都是为了限制竞争。而这一目的, 与反垄断法维护市场竞争充分性的诉求相悖。这让“不竞争条款”存在违反反垄断法的可能。
例如, 我国《反垄断法》第十三条规定, 禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料采购市场等垄断协议。而达成“不竞争条款”的双方, 往往具有实际或潜在的竞争关系。从字面来看, “不竞争条款”具有构成横向垄断协议, 违反我国《反垄断法》第十三条的嫌疑。
双方达成的“不竞争条款”, 一旦被认定为横向垄断协议, 后果可谓十分严重。首先, 该条款会因为违反我国强制性法律法规, 而被认定无效。而一旦“不竞争条款”无效, 原定商业安排就可能发生重大变化, 甚至导致交易目的落空。在一些交易过程中, 该条款的潜在违法性还可能被交易对方利用, 作为反悔并退出交易或重新谈判的筹码, 导致争议的发生。更严重的是, 交易双方甚至会因为达成横向垄断协议被指控违法, 不仅交易不成, 反而遭受更大损失。
因此, 对于交易律师而言, 若不能认识到“不竞争条款”的反垄断法陷阱, 就会把整个交易置于危险之地。
判断“不竞争条款”合法性的三项原则
我们建议, 在判断并购交易中的“不竞争条款”是否符合反垄断法时, 至少应当考察该条款是否符合如下几方面原则:
1. 必要性原则
判断一项“不竞争条款”是否符合反垄断法, 首先要看这项限制对于其所属交易是否必不可少。在某些交易中, 为了实现交易目的, 维护交易方的基本权益, 不得不限制一方或多方的某些竞争行为。因为一旦失去“不竞争条款”的保护, 交易一方就不能达到交易目的, 或预期利益会因此受到重大损失。在这种情况下, 可认为“不竞争条款”符合必要性原则。反之, 如果没有“不竞争条款”, 该交易本身没有实质性不同, 则这样的“不竞争条款”之合法性就可能受到质疑。
为了确保“不竞争条款”符合必要性原则, 应当对“不竞争”承诺做出一定的限制, 避免这一安排被滥用。在欧盟和美国等司法管辖区域, 法院或执法机构还会对“必要性”做进一步分析, 比如该“不竞争条款”仅仅是影响到主合同各方的盈利性, 还是该条款的缺失会导致主合同目的落空。
从竞争角度, 符合必要性原则的“不竞争条款”不仅具有商业上的合理性和正当性, 其本身还为一些新的企业进入市场提供了机会, 有助于市场竞争。例如在业务收购的交易中, 卖方给予买方“不竞争”承诺, 将有利于达成交易, 从而鼓励新的参与者不断进入到市场当中。反之, 如果卖方不肯给予“不竞争”承诺, 买方就可能望而却步。
2. 适当性原则
除了必要性原则以外, “不竞争条款”还应当满足适当性原则的要求。适当性原则意味着, “不竞争条款”对于交易方的约束和限制应当是有限的, 其设置应当与交易相称。一项“不竞争条款”要符合反垄断法, 其不竞争安排的范围、期限等应当严格受限于其本身的目的。换言之, 如果“不竞争条款”的范围超过了一个适当的限度, 处于为实现交易目的所合理要求的范围之外, 那么该等条款仍然可能被认定为违反反垄断法。
在欧盟委员会审查的一起案件中, 数家法国电视公司达成了一项协议, 共同设立一家公司从事卫星电视服务。在该协议中, 各家公司约定在10年内不得与该合资公司的业务相竞争。欧盟委员会认为该“不竞争条款”的期限过长, 违反适当性原则, 决定只接受3年的期限。该项决定被诉至法院(General Court)后, 同样得到了法院的支持。
3. 相关性原则
为确保“不竞争条款”在反垄断法下具有正当性, 不构成横向垄断协议, 还有一项重要前提, 即“不竞争条款”本身不构成一项单独的协议, 而是一个整体交易的一部分, 附属于整体交易并且服务于整体交易。这要求“不竞争条款”不仅应当与并购协议在同一背景下同时做出, 而且其主要作用应该从属于并购的主要目标, 辅助主体交易的顺利完成。
以业务并购交易中的“不竞争条款”为例, 若“不竞争条款”的主要目的是确保转让业务(包括其中的有形财产和无形财产)的价值不因转让而贬损, 则可认为该条款除了必要性之外具有一定的相关性。后文还将继续讨论相关性原则的适用。
“不竞争条款”的合法要素
由于“不竞争条款”在反垄断法下的敏感性, 在起草该条款时, 应当注意条款的各个要素是否符合前述的三项原则。
1. 范围
“不竞争条款”必须仅限于并购交易所直接涉及的产品或服务。例如, 如果并购交易标的所涉及的主要业务是A产品, 则从相关性和必要性原则出发, “不竞争条款”的范围也应当主要是该A产品以及与此有关的服务等。在交易时如果目标公司并不从事该产品或服务, 则很难证明针对这方面的“不竞争条款”具有必要性。
同样, 如果并购交易的标的仅限于某些资产(例如土地、厂房、机器设备), 或是得到专利法保护的专利技术, 则很难证明“不竞争条款”的必要性。
2. 期限
“不竞争条款”的期限不宜过长, 否则其必要性和适当性存在疑问。欧盟委员会在其发布的官方文件中, 对“不竞争条款”的期限有非常详细的规定。例如并购交易中涉及商誉和专有技术的, “不竞争条款”期限不得超过3年, 若交易仅涉及商誉, 则不得超过2年。
3. 地域
“不竞争条款”针对的地理区域应当主要针对转让标的所涉及的地域范围, 或延伸至并购交易中拟进入并做出切实部署和投入的地区。过于广泛的地域范围则可能突破适当性原则, 存在合法性风险。
4. 反向约束——持续采购/供应义务
某些情况下, 一个企业经过长时间的经营和内部整合, 会形成一条完整而成熟的生产链。如果卖方将产业链中的一段转让给其他方, 则目标公司可能会在这种情况下出现销售或供应渠道中断。为了避免目标公司因转让遭受到冲击, 确保其本身价值完整性, 买方有时会要求卖方在过渡期内维持对目标公司的现有采购或供应。
这种情况也有可能适用于买方。卖方会要求买方在收购目标公司后, 确保目标公司在一定期限内维持对卖方的采购/供应量, 以便卖方平稳过渡。
我们建议在设置这些反向约束时, 也需要考虑各项要素(范围、期限、地域等)是否符合上文所述的三项原则, 即应当与交易直接相关, 应当是为达成交易目的所必要且合理的。
从反垄断角度关注各类“不竞争条款”的合法性
“不竞争条款”不仅在并购交易中广泛使用, 还经常出现在合资、技术许可、采购/供应协议中。对于这些交易中的“不竞争条款”, 同样存在违反反垄断法的风险。我们建议在处理此类“不竞争条款”时, 也要注意从反垄断法的角度来审视相关安排, 确保交易安排符合反垄断法的规定, 在法律限度内保护交易各方的利益。
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